Privatizadas. Cómo es la estrategia del gobierno para desactivar las demandas ante el Banco Mundial

Horacio Rosatti: "La política de servicios públicos de un país no se puede dirimir en el Ciadi"

El ministro de Justicia dijo que el organismo arbitral obstaculiza la renegociación de contratos con inversores extranjeros

Alvaro Torriglia / La Capital

El actual ministro de Justicia, Horacio Rosatti, fue desde su anterior cargo en la Procuración del Tesoro, el arquitecto de la estrategia de defensa del gobierno ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias y controversias relativas a Inversiones (Ciadi), el órgano arbitral del Banco Mundial que concentra más de 30 demandas contra la Argentina por unos 16 mil millones de dólares. La mayoría originadas en reclamos de las empresas concesionarias de servicios públicos por las consecuencias de la devaluación, pesificación y congelamiento de tarifas. Una verdadera bomba atómica que el gobierno intenta desactivar con lo que en la Casa Rosada ya comienzan a llamar la "doctrina Rosatti", que, básicamente, consiste en relativizar el efecto de esos laudos arbitrales invocando que la Constitución está por encima de los tratados internacionales. En esa línea argumental, que incluye una fuerte crítica al funcionamiento del Ciadi en sí mismo, el ministro advirtió que el Estado no aceptará fallos que impliquen una discriminación a favor de los inversores extranjeros respecto de las consecuencias de la última crisis.

En diálogo con La Capital, Rosatti enfatizó que, en definitiva, el camino de la solución de las controversias con las privatizadas es la renegociación de contratos y no el arbitraje internacional. "La política de servicios públicos de un país no se puede dirimir en 20 ó 30 laudos emitidos por tribunales que no se comunican entre sí", dijo y recordó que el récord de demandas acumuladas contra la Argentina ante el organismo "es un hecho inédito que no sólo significa un problema para nuestro país sino también para el propio organismo".

-¿El tribunal administrativo de servicios públicos es una alternativa al Ciadi, para recuperar la jurisdicción local?

-De alguna forma tiene que ver. En realidad, conformamos una comisión de especialistas para elaborar un proyecto sobre la creación de tribunales que actúen cuando haya conflictos entre usuarios y empresas, con jurisdicción local y con la especialidad correspondiente. Algunas empresas que han recurrido al Ciadi dicen que van a tribunales internacionales por la lentitud de la Justicia local. Con los nuevos tribunales les vamos a sacar un argumento. Y pensamos también que es una forma de reivindicar la jurisdicción nacional. La política de servicios públicos de un país no puede ser dirimida en veinte o treinta laudos emitidos por tribunales que no se comunican entre sí, como pasa con el Ciadi. Esta es una alternativa más, aunque siempre insistimos con que es por el lado de la renegociación donde se encuentran las soluciones.

-¿Y esta medida puede tener efecto sobre las demandas que ya están en el Ciadi?

-Respecto de los reclamos que están en el Ciadi, en el caso de un laudo adverso siempre está la posibilidad del control de constitucionalidad de parte de nuestros tribunales. Eso está latente por el artículo 27 de la Constitución. Así, si detectáramos que un laudo le da un status superior a un inversor extranjero respecto de un argentino, se estarían violando los artículos de la Constitución que hablan de igualdad ante la ley. Si se pretendiera que el laudo no puede ser materia de análisis constitucional, estaríamos en presencia de una violación al artículo sobre el debido proceso. Si se pretendiera que un laudo está por encima de la Constitución estaríamos violando los artículos que colocan a los tratados internacionales por arriba de la ley pero por debajo de la Constitución. Esto es lo que ya habíamos defendido en la Cepal, en Santiago de Chile, en la Ocde, en París, y recientemente en el Congreso Internacional de Arbitraje, en Miami.

-Allí realizó una crítica global al funcionamiento del Ciadi. ¿En qué consiste?

-Lo cuestionamos porque no constituyen un sistema. Aunque los casos remitan a los mismos servicios no hay posibilidad de que se concentren, no hay forma de unificar jurisprudencia. Entonces, un mismo caso puede tener un laudo diferente para una u otra compañía. Por si esto fuera poco, como se admitió la posibilidad de que un accionista minoritario litigue, podemos estar frente al espectáculo de que por la misma concesión y el mismo contrato, a un minoritario le digan blanco y al otro negro. Mientras tanto, las empresas renegocian el contrato. Es una forma de presión de las compañías, de jugar a dos puntas.

-El Banco Mundial, que es el ámbito en el que se mueve el Ciadi, tiene además un brazo de negocios. ¿Hay casos en los que participe de un laudo como juez y parte?

-En el caso de la transportadora de gas CMS, cuando ejercimos la primera defensa técnica por pesificación de tarifas, denunciamos la posible colisión de intereses que podía haber en función de de que uno de los máximos acreedores de esa compañía era el propio Banco Mundial.

-¿El gobierno está preparando el terreno para desconocer los laudos del Ciadi, en caso de que sean desfavorables?

-Nosotros básicamente cuestionamos que son tribunales que han sido previstos para la resolución de uno o dos casos pero no para tener contra las cuerdas a Estados soberanos, con 40 casos operativos y otros tantos esperando registro. Nadie pensó que se pudieran sumar tantos casos y por un volumen que involucra el presupuesto de los tres poderes en todo el año. Esto quedó desbordado y es un problema también para el Ciadi.

-¿Qué alternativas tiene la Argentina en caso de un laudo en su contra?

-Dentro de Ciadi está la instancia de la nulidad. En el caso de un laudo favorable a un accionista minoritario, por ejemplo, está cantada la nulidad. Otra hipótesis de nulidad es por colisión de intereses y corrupción, y después queda el análisis de la constitucionalidad en Argentina.

-Convertir a la jurisdicción local en una última instancia.

-Es todo un tema. Venimos sosteniendo la justiciabilidad de los laudos cuando se violan principios básicos del sistema argentino. El artículo 27 está en la Constitución desde 1853. Cualquier inversor lo tiene que conocer. Hay algún precedente, como el caso Cartellone, donde se reivindica la competencia del máximo tribunal local.

-¿Reivindicar la jurisdicción local basándose en la Constitución nacional cierra el conflicto? Porque el Ciadi, los inversores o los países firmantes de tratados bilaterales de protección de inversiones pueden no reconocer esta posibilidad.

-Primero hay que ver los laudos porque no necesariamente van a ser en contra. Después hay que tener en cuenta que todo lo que viole el principio constitucional argentino no debe ser aceptado, como ningún país lo aceptaría. Ningún país aceptaría violar un principio muy grueso como el de igualdad ante la ley. Si todos los sectores de una sociedad sufrieron una crisis, no puede haber discriminación a la inversa para un extranjero. Hasta los sistemas internacionales de protección de derechos humanos requieren la intervención previa de tribunales locales. Entonces no se puede pretender que en este caso, que es de derecho patrimonial, no intervengan.

-¿Y no puede haber conflicto con los países que firmaron los tratados bilaterales?

-El Ciadi interviene a partir de un tratado bilateral de inversión. Pero Argentina no cuestiona el tratado, la relación país-país, sino la interpretación que los tribunales Ciadi hacen de algunas de sus cláusulas. Una cosa es la voluntad soberana de los países y otra la interpretación que un tribunal de tres personas hace de esa cláusula. Empezando por qué es un inversor o una inversión. Hay casos aceptados en el Ciadi en los que se toma la venta financiada de un artículo a un país extranjero como una inversión. Es un concepto muy amplio. De la misma forma se juega el concepto de inversor. Para nosotros, para llevar a un tribunal a un Estado soberano el demandante debe ser un accionista mayoritario.

-¿En qué estado están las causas contra Argentina en el Ciadi?

-En proceso y con ejercicio de la defensa técnica argentina hay tres casos, a los que se sumarán otros tantos este año. Es decir que podríamos tener hasta tres laudos arbitrales en 2005.

-¿Y los fallos están cantados?

-No se puede vislumbrar, más allá de la amplitud con la que se acogieron algunas demandas, como el caso de los accionistas minoritarios.

-¿El Estado puede demandar a los inversores en el Ciadi, por ejemplo argumentando falta de inversiones?

-Podría hacerlo pero nuestra estrategia es la reivindicación de la jurisdicción nacional. Si hiciéramos eso sería contradictorio. Sin perjuicio de que en la defensa técnica uno pone todos los factores sobre la mesa, por ejemplo, que tal tarifa estaba sobrevaluada antes de la crisis.

-¿La mayoría de las demandas tiene que ver con la devaluación y la pesificación?

-El 80%

-¿En este sentido juega en contra haber tenido una ley de convertibilidad? Porque todos los países manejan su política monetaria sin que sean denunciados en un tribunal internacional.

-El dólar no es un objeto de culto, es una unidad de valor. Cuando Estados Unidos abandonó el patrón oro no tuvo que indemnizar a nadie. Por eso lo que debe ser evaluado es el potencial que tenía la concesión, la rentabilidad que obtuvo, si una tarifa estaba sobrevaluada. Porque en todos los casos de concesiones se tuvo en cuenta el riesgo país y por eso se les garantizó una rentabilidad superior a la normal. Entonces esas empresas tuvieron una amortización frente a posibles crisis. Hay que ver toda la película y no sólo la foto. Otra cosa es ver cómo la crisis fue soportada por todos los sectores de la población. Para adelante, lo que queda es la renegociación.

-¿La crítica global al Ciadi reemplaza a la defensa técnica?

-Son paralelas. La defensa técnica alega causal eximente, y después se va refutando standard por standard. Por qué no hubo expropiación ni trato discriminatorio, etcétera. Además cuestionamos el régimen Ciadi porque no se articula con el derecho nacional y porque no hay articulación interna. Esto es evidente por ejemplo en el caso de dos accionistas de una empresa que pleitearon por la misma causa contra la República Checa. Uno tuvo resolución a favor y otro en contra.

Rosatti persentó en París el legato sobre el caso CMS.