Reflexiones

La ley antitabaco: salud pública y derechos

Iván José María Cullen (*)

El artículo publicado en esta sección el pasado 26 de octubre por el doctor Carlos Lorente, distinguido cardiólogo de esta ciudad, argumenta con sólidos fundamentos sobre el efecto dañino que ocasiona el humo del tabaco a fumadores y también a terceros (fumadores pasivos). Comparto plenamente todas las apreciaciones médicas que allí se vierten, pero me permito discrepar con las conclusiones a las que arriba en cuanto al apoyo enfático a la llamada ley antitabaco.

Partiendo de la base que el fumar es perjudicial para la salud y que el Estado tiene facultades para limitar el ejercicio de derechos individuales protegiendo al fumador pasivo, conviene hacer una primera aclaración: es válida una restricción absoluta a la posibilidad de fumar en lugares públicos de acceso obligatorio (oficinas públicas, medios de transportes, escuelas, etcétera). Ahora bien, cuando estamos restringiendo el derecho de un empresario privado a desarrollar una actividad lícita (comercio de bares, restaurantes o afines) y además ello significa limitar también el derecho del fumador activo a fumar en establecimientos cerrados de esta naturaleza, el tema merece un enfoque jurídico constitucional.

Los derechos no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 14 de la Constitución Nacional), que el Estado ejerce mediante el llamado "poder de policía" que se traduce en la potestad de limitar los derechos individuales en aras de un interés general prevalente.

No hay dudas que la salud pública es un interés general superior al interés particular de comerciantes y fumadores, pero la doctrina constitucional exige que la intensidad de la limitación de los otros derechos resulte "razonable" (adecuada proporción del medio al fin). Dicho de otra manera, se pueden limitar los derechos, pero en la medida estrictamente necesaria para cumplir el fin propuesto.

El problema con la ley antitabaco es que establece una prohibición absoluta de fumar en lugares privados, cerrados, de acceso voluntario y la pregunta que debemos hacernos, dado que no puede discutirse que tal medida implica limitaciones importantes a derechos de terceros, es si existen alternativas válidas de protección contra el humo del tabaco diferentes de la elegida. Si efectivamente tales alternativas existen, la disposición prohibitiva absoluta resulta inconstitucional por irrazonable.

Fumar tabaco no es un acto ilícito (incluso el Estado nacional subsidia la producción de tabaco con $ 360 millones anuales) y además está calificado como adicción por la Organización Mundial de la Salud (OMS), por lo que el Estado no puede desentenderse de la situación del fumador y debe ser muy prudente en las medidas que toma para proteger al fumador pasivo evitando que éstas constituyan un verdadero castigo y conduzcan a cierta marginación.

Como alternativas válidas, menciono las restricciones que estaban vigentes en la provincia antes de la ley antitabaco y que en la actualidad se aplican en la ciudad de Buenos Aires (lugares especiales para fumadores) o directamente habilitar bares y restaurantes donde pueda fumarse, sabiendo quienes concurren voluntariamente a éstos los riesgos que corren por el efecto nocivo del humo del tabaco para su salud.

Podrá decirse que la ley contempla como excepción la posibilidad de fumar en lugares abiertos, pero ello no es válido y genera incluso una desigualdad significativa que afecta la libre competencia, precisamente porque el bar El Cairo, al ser el edificio declarado de valor patrimonial (ordenanza 7156/01), no puede modificarse sin autorización del Concejo y tampoco resultan utilizables sus veredas por ser muy angostas y encontrarse en un lugar de intenso tránsito donde los gases que expelen los automotores ocasionan un daño tanto o mayor que el del tabaco.

Es muy saludable que este debate se haya instalado en nuestra ciudad y si bien la última palabra la tendrá la Justicia cuando en definitiva se expida -pues la decisión del juez de primera instancia será recurrida y refiere sólo a la cautelar sin pronunciarse en el problema de fondo- sería interesante que se incorporaran otras voces a la discusión, como por ejemplo la de los psicólogos o psicólogos sociales que pueden analizar el problema desde la perspectiva de un fumador activo que no sólo es víctima de una adicción, sino que es estigmatizado por ello con medidas sumamente graves que la ley contempla colocando a los responsables de los comercios en la función de policías y habilitando (ley 12.605) a las ONG's específicas para actuar como "controladores comunitarios" (sic).

Concluyo esta breve nota aclarando que no fumo y me molesta el humo del tabaco, pero comprendo a los fumadores.

(*) Abogado del bar El Cairo