Reflexiones

Números que lastiman

María Dolores Aguirre Guarrochena (*)

Cuatrocientos chicos que viven en instituciones de cuidados prolongados. Una sola visita al año basta para mantener la patria potestad sobre ellos. Algunos sólo son visitados por sus padres una vez al año para mantener un subsidio estatal, que paga 30 pesos por hijo. Muchos pemanecen todo el domingo esperando una visita que nunca llega. Estos números lastiman, duelen y nos evidencian que algo está mal, que hay una injusticia. Un abogado no puede permanecer indiferente ante esto. Por eso estas pocas líneas escritas a mano alzada, movida por la urgencia de dar una respuesta que, por supuesto, merecería una posterior reflexión más profunda, a la que me comprometo.

Es cierto que el artículo 317 del Código Civil establece como uno de los requisitos para otorgar una guarda preadoptiva la citación de los progenitores del niño, a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. De todos modos, el mismo inciso prevé cuatro hipótesis en las cuales no es necesario citar a los padres biológicos para que presten su consentimiento:



A Cuando el niño estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año.



B Cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.



C Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad.



D Cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño en adopción.

De una simple interpretación literal de la norma surge claramente que el plazo de un año de desatención paterna no es un requisito fatal e imprescindible. Existen otras posibilidades o hipótesis en las cuales, pese a que no transcurre un año, el juez puede considerar que ese niño se encuentra en condiciones de ser dado en adopción, sin necesidad de contar con el consentimiento de los padres biológicos. Con esto quiero decir que —pese a que la interpretación literal es, en sí, bastante rígida— el plazo de un año no es de ningún modo fatal ni incuestionable. En efecto, podría suceder que alguna autoridad judicial sensibilizada en la materia considere que un niño se encuentra en la hipótesis señalada con la letra b). En ese caso, el plazo de un año es absolutamente indiferente.

Pero, como ya lo adelantamos, la interpretación literal de la ley no es la única posible (de hecho, es un tipo de interpretación propia del siglo XIX y en la actualidad se encuentra felizmente superada por otros métodos, aunque también es válida y se aplica). Y el método de interpretación que propongo ahora es la denominada sistemática, que supone que la norma (en este caso, el artículo 317 del Código Civil) se encuentra inserta en un todo, en un sistema. Y se supone que ese sistema está compuesto por distintas partes que guardan entre sí una relación armónica. El intérprete siempre debe favorecer la armonía de las partes dentro del sistema (y no suponer que las partes se repelen entre sí, que son partes en disputa). Y esto viene a cuento de que el artículo 317 forma parte del Código Civil.

Nuestro originario Código Civil (el escrito por Vélez Sársfield) era excelente, como corresponde a la obra de un jurista genial. Pero era un poco rígido. Tenía normas duras que impedían la flexibilidad a veces es necesaria para el caso concreto. Por eso tuvo una importantístima reforma en 1968, cual fue la Ley 17.711. Esta ley tuvo el mérito de incorporar al Código Civil algunos “principios generales del derecho”, que permiten ahondar en el contenido de la norma y le dan su verdadera dimensión. Así se incorporó el artículo 1071 al Código Civil, el que expresa que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraría los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

¿Qué fines tuvo en miras la ley al reconocer la patria potestad, que dicho sea de paso, es un conjunto de derechos pero también de deberes? La finalidad que tuvo la Ley fue la de proteger a esa persona que se encuentra en desarrollo, de modo tal que los padres lo vayan orientando hacia una paulatina autonomía, hasta la autonomía plena, al alcanzar la mayoría de edad. Por eso los padres conservan consigo a sus hijos menores de edad, administran sus bienes, son sus representantes legales o tienen el usufructo de los bienes de sus hijos menores. Pero esa posibilidad de decidir por la vida de otro (del hijo), va cediendo paulatinamente (los niños mayores de 10 años pueden celebrar pequeños contratos, los jóvenes mayores de 18 años pueden celebrar contrato de trabajo sin autorización paterna, entre otras muchas facultades).

En este orden de ideas, si un padre/madre biológico visita a un niño sólo una vez por año “para conservar la patria potestad”, ¿sería correcto afirmar que está ejerciendo este derecho “conforme a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer este instituto”? Parecería que no, que un padre que visita a su hijo sólo una vez por año no se encuentra en condiciones de compartir la vida ni orientarlo (principalmente con el ejemplo) hacia una autonomía cada vez más plena. En los hechos, ese padre es casi un extraño. Si bien conserva su adorada patria potestad y puede tomar todo tipo de decisiones sobre su hijo menor, es evidente que el ejercicio de este derecho-deber (la patria potestad) no está cumpliendo su finalidad. Y menos aún si el padre intenta conservar la patria potestad para poder sumar treinta pesos a su plan social. A mi juicio, surge evidente que ese padre está ejerciendo la patria potestad de modo contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocerla. En consecuencia, sería un ejercicio abusivo y, por ende, no amparado por el derecho (artículo 1071 C.C.).

Todo esto, sin perjuicio de la enorme cantidad de argumentos legales que podemos extraer de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), de jerarquía constitucional, entre los que se encuentran el derecho del niño a una familia, el interés superior del niño y el derecho del niño de ser oído.

Estas brevísimas notas sólo pretenden servir de ayuda. Para todos los abogados que se animen a plantear estos argumentos en Tribunales. Para los jueces que se animen a argumentar de este modo sus sentencias. Para aquellas personas que anhelan adoptar y que se desangran con las trabas burocráticas. Y, sobre todo, para esos 400 niños que nos partieron el corazón.

(*) Abogada