Reflexiones

Contravenciones: entre el anacronismo y la discriminación

Oscar M. Blando (*)

Era carnaval y J.L.P., mayor de edad, decide ir a un corso cerca de Rosario, y disfrazarse de una manera clásica para la ocasión: de mujer. Luego, quiere beber y visita la confitería de R.A.D. Allí la policía irrumpe y comprueba que en el local hay menores... Conclusión: J.L.P, en pleno carnaval, es acusado de "travestismo" ("el que se vistiese o se hiciere pasar por persona de otro sexo y ocasionare molestias", anterior art. 87, del Código de Faltas) y R.A.D. como titular del negocio, acusado de violar el art. 80 del mismo código ("permitir el acceso a menores donde la entrada estuviere prohibida... con el objeto de preservar la salud moral de éstos..."). El "olfato policial" entendió en el procedimiento que "la vestimenta inapropiada de J.L.P. podía pervertir el instinto sexual de éstos..." (de los menores). Finalmente, J.L.P. y R.A.D. fueron condenados en primera instancia por un juez de circuito, siendo, felizmente, revocada dicha sentencia por la sala penal II de Rosario.

Este hecho real, este dislate, ocurrido en la provincia de Santa Fe que podría inspirar la ironía y la mirada crítica de una película de Woody Allen o el mejor de los cuentos de Fontanarrosa es posible por la existencia de una legislación contravencional anacrónica, normalmente discriminatoria y estigmatizadora, y muchas veces inconstitucional. Lo grave es que la existencia de estas legislaciones no sólo "legitiman" los procedimientos policiales que favorecen el abuso y la corrupción, sino, lo que es peor y más incomprensible, tienen muchas veces el "aval" de algunos magistrados, que lejos de condenar "bendicen" estas normas y esos procedimientos.

Los trágicos hechos ocurridos en Rosario por estos días han hecho anunciar al gobierno provincial que modificará algunos artículos del Código de Faltas: era hora, hace años que venimos proponiendo esas reformas. Cuando se modificó en 1991 el Código de Faltas que hoy nos rige (el anterior era peor aún) nosotros no lo votamos en la Legislatura provincial, entre otras cuestiones, porque se mantenían estas tipificaciones contravencionales absolutamente irrazonables y contrarias a los más elementales principios de un estado de derecho.


"Decentes" y "peligrosos"...
La legislación contravencional -que incluye a los viejos edictos policiales derogados en Buenos Aires- de la que nos hemos ocupado en profundidad en otro lugar (1), fue calificada como la "hija menor o desheredada de la coerción penal" y tiene entre sus raíces ideológicas, la colonial absolutista, que perseguía a los "vagos y mal entretenidos" (figura, la de la vagancia, que estuvo vigente en nuestro Código provincial hasta 1991) y la de la "peligrosidad sin delito": el origen de esta ideología, recuerda Eugenio Zaffaroni, consiste en la clasificación entre personas "decentes" y "peligrosas" conforme a un criterio arbitrario de apreciación que se pone en manos del poder público y que no deja tener en Latinoamérica al menos, un claro tinte racista. En efecto, los órganos policiales, es decir, los poderes ejecutivos, establecen un verdadero "monopolio de la injuria" y de ese modo etiquetan a las personas como "prostitutas", "homosexuales", "viciosas", etcétera. Se trata de reunir dos o tres "síntomas" para "detectar" la forma de vida de una persona, encuadrarla en una adjetivación peyorativa y lo más probable es que termine privada de su libertad. La calificación de "peligroso", lo sabemos, fue también, uno de los argumentos preferidos de todas las dictaduras latinoamericanas.

La mayoría de estas contravenciones se acercan a lo que se conoce como "derecho penal de autor", es decir, aquel que no llega a describir conductas sino a la sumo carencias y capacidades: se sanciona "categoría de personas", como la del "vago habitual" o el "ebrio habitual"...(art.89 ult. Parte).

Pregunto ante tanta laxitud prescriptiva: ¿cuántas veces debe vagase o embriagarse para ser considerado un vago o un ebrio habitual?... ¿Sobre qué categoría de personas recaen estas contravenciones?. ¿Cuántos "vagos" y cuántos "ebrios" caerían bajo las previsiones contravencionales si se aplicasen "democráticamente" a todos los ciudadanos?. Tal vez, no alcanzarían las cárceles y como decían las Ordenanzas Reales de Castilla, "a los incorregibles e inobedientes, el destierro...".

Normalmente estas disposiciones constituyen una imprecisa y atípica descripción de prohibiciones: repárese que estas calificaciones (vago o ebrio habitual) no tienen verbo...: "se reprimen con multa... arresto, a) el vago habitual...") esto es, el legislador no ha prohibido ninguna acción: no está incriminando conductas, sino personalidades, por ello, se dice que estas prescripciones demuestran la existencia de un derecho penal de autor y no del acto. Se sanciona cómo son y no qué han hecho...

Estas normas pues, abren las puertas a la discrecionalidad, al abuso, y muchas veces a la corrupción, ya que prohíbe o margina a categoría de personas por el solo hecho de serlas. La historia del derecho penal ha tenido lamentables y reiterados ejemplos de persecución a individuos a los que no se les reprocha ningún comportamiento lesivo a bienes jurídicos sino su adscripción, por nacimiento, raza, color, nacionalidad o clase social, a una categoría de sujetos jurídicamente desvalorizada.

Por otro lado, la vaguedad semántica en las expresiones sancionatorias de nuestro código afloran por doquier: El título IV "Contra la moralidad y la buenas costumbres" incluye en su capítulo I, las faltas "contra la decencia pública" y dentro de ellas, en el art. 83, las que ofenden al "pudor"... Según el diccionario, pudor, significa: "honestidad", "modestia" y "recato", pero nuestro inefable código castiga la ofensa al pudor, a quien "con actos, gestos o palabras obscenas ofendiere la decencia o pudor público o decoro personal...". Adviértase que si a la generalidad de conceptos como "moralidad", "pudor", "decoro" ahora se le agrega otro no menos vago -la obscenidad- estamos en presencia de una antología de la imprecisión. Vieja cuestión: ¿qué es lo obsceno y para quién? En realidad, como ha dicho cierta jurisprudencia, la obscenidad es una palabra jurídicamente "hueca", huérfana de referencias orientadoras, que puede ocultar en su interpretación reglas incompatibles con los principios de legalidad y reserva (art. 18 y 19 C.N.).

¿Cuáles son las palabras obscenas que se sancionan: las proferidas en una cancha de fútbol, lo dicho en un programa de televisión? Por lo demás, ¿qué es lo que ofende más al "pudor público" ...una palabra audaz, un gesto de indignación ante una injusticia o un disgusto o un reportaje de Mauro Viale al papá de Abril o a la mujer violada por sus asaltantes?... Cuándo se ofende el "decoro personal"?.... ¿Cuándo la prostitución es "escandalosa"?... Tipos contravencionales tan "abiertos" que necesariamente exigen una integración interpretativa de un magistrado (y no de un funcionario policial ni político), se asemejan por otro lado, a las fórmulas de los estados totalitarios: no se está lejos de utilizar la misma justificación que las "ofensas a los sanos sentimientos del pueblo alemán" en la época nazi...

Las normas contravencionales cuestionadas, en su afán sancionatorio y de control social, pueden llegar al absurdo, y hasta pueden provocar hilaridad, si no fuera porque son sufridas en carne propia por hombres y mujeres, desde luego sin protecciones ni recursos. En la provincia de Buenos Aires el art. 67 inc. 1ero. de la ley 8.031 perseguía a los "vagos habituales", pero además que presentaran "mal aspecto físico"... previendo arrestos de 10 a 30 días. La norma que mereció con justicia la tacha de inconstitucional, hizo comentar a Germán Bidart Campos sobre las deficiencias de la misma y el claro tinte discriminatorio: "Se nos ocurre pensar que a los pobres de mal aspecto físico que pueden trabajar y no lo hacen, y que en su desocupación carecen además de "medios lícitos de vida", podríamos parangonarles los hombres y mujeres que, también sin trabajar, viven en la opulencia de una riqueza repentinamente adquirida e impúdicamente exhibida, a los que ninguna contravención los priva de su libertad y a los que ni siquiera les alcanza el derecho penal, cuando añaden la corrupción a la frivolidad, a la bohemia y al vivir sin hacer nada socialmente útil".

Mucha de la legislación contravencional vigente es un campo propicio para la arbitrariedad y la discriminación, la corrupción, el abuso de poder, la afectación de la dignidad humana y la penetración en ámbitos de la privacidad de las personas. Como si esto fuera poco, a veces estas normas además, castigan la pobreza: a pesar de las condiciones de miseria, pobreza y exclusión en la que viven gran parte de los santafesinos, nuestro Código de Faltas sanciona en su actual art. 90, la "mendicidad" hasta con diez días de arresto...

(*) Profesor de Derecho Político.

Facultad de Derecho, UNR.

(1) Ver el capítulo "Edictos y contravenciones: enclaves monárquicos en la República", en nuestro libro "Detención policial por averiguación de antecedentes. Estado de Derecho, policía y abuso de poder". Rosario, Ed. Juris.